關于構建我國善意取得制度的幾點意見

Several thoughts on Forming the System
of Procurement through Goodwill

[摘要] 本文通過對善意取得制度產(chǎn)生的背景的剖析，考察了世界主要國家的相關立法規(guī)定，結(jié)合我國立法的有關規(guī)定，提出了在我國進一步確立和完善善意取得制度的幾點意見，并明確了確定善意取得的一些標準以司法實踐時參考之用。[關鍵詞] 善意取得 積極觀念說 消極觀念說 意思主義 以手護手 交易安全 公示公信
一、概念及其產(chǎn)生背景
“善意”一詞最早源于拉丁文bonafides，意為“不知情”，現(xiàn)代民法中的善意即是由此引申而來，是指行為人在為某種民事行為時不知道存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)。
善意取得，又稱即時取得，是指無權處分他人財產(chǎn)的財產(chǎn)占有人，在不法將其占有之財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，假如受讓人在取得財產(chǎn)時出于善意，即依法取得該財產(chǎn)所有權，原財產(chǎn)所有權人不得要求受讓人返還財產(chǎn)，而只能請求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。
在法律上，對于善意如何確定，各國法律規(guī)定并不相同�！度毡久穹ǖ洹返�192條明確規(guī)定“善意并無過失”時，受讓人方可適用善意取得；《德國民法典》第932條規(guī)定：“受讓人明知或因重大過失而不知動產(chǎn)不屬于讓與人所有者，即為非善意。”在學理上，有“積極觀念說”和“消極觀念說”兩種主張。“積極觀念說”要求受讓人必須有將轉(zhuǎn)讓人視為所有權人的觀念，即根據(jù)讓與人的權利外緣而信賴其有權利實像的熟悉，這樣才能以為是善意。“消極觀念說”則要求受讓人不知或不應知轉(zhuǎn)讓人為無處分權即可。在我國既不應采用“積極觀念說”，要求第三人確信轉(zhuǎn)讓人有處分權，從而使第三人實際調(diào)查、了解轉(zhuǎn)讓人為真正的權利人，這樣的結(jié)果使交易本錢過高。也不宜采用純粹“消極觀念說”，使第三者在進行交易時不負任何留意義務。而應將善意理解為非因重大過失而不知讓與人無讓與的權利，即按一般人的知識及判定并結(jié)合受讓人的專業(yè)知識，受讓人在進行交易時仍被要求應盡到足夠的謹慎留意義務。
古羅馬法徹底地貫徹“意思主義”，奉行“任何人不得將大于其自己所有的權利讓與他人”的原則。側(cè)重對所有權人的保護，即使受讓人為善意，所有人也得對其主張所有物的返還請求權。羅馬法學家把它稱為“人對物最完全的支配權”，所有人得排除他人在其所有物上為任何行為，“ 我發(fā)現(xiàn)我的財產(chǎn)時，我就收回�！彼�以一般以為，善意取得制度起源于日耳曼習慣法上的“以手護手”或“一手還一手”原則。這一原則意指財產(chǎn)的權利人在財產(chǎn)被他人無權轉(zhuǎn)讓的情況下，只能向侵犯其權利的相對人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對財產(chǎn)的受讓占有，其有轉(zhuǎn)移所有權的效力。
善意取得作為一項真正切實可行的民事制度在各國法律體系中占有一席之地,則是在大規(guī)模的資本主義商品經(jīng)濟得到蓬勃發(fā)展，伴隨著資產(chǎn)階級革命勝利之后的民事立法開始的。其中，最具代表性的是法國民法典、德國民法典的規(guī)定。法國民法典完成了善意取得由習慣法到成文法的轉(zhuǎn)化過程，而進一步得到完善的則是德國民法典完成的，它明確指出了善意取得的適用范圍，明確了善意的判定標準及相關的其他題目。 二、確立善意取得制度的必要性
善意取得制度意在對特定類型的非正常利益變動做出價值判定，進行利益衡平，是對現(xiàn)實生活中個人利益和社會利益之間的沖突進行協(xié)調(diào)的權宜之計。從本質(zhì)上看，善意取得制度是以犧牲所有權人的自由意志為代價，換取了交易安全，為何各國還要爭相完善此項制度呢？必要性主要表現(xiàn)在：
(一)保護交易安全，進步交易效率
交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應。靜的安全以保護原權利人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和穩(wěn)定；動的安全則以保護善意無過失的交易者為使命，意在圓滑財產(chǎn)流通，謀求社會的整體效益。在市場經(jīng)濟條件下，若沒有善意取得制度維持現(xiàn)成的財產(chǎn)占有關系，則任何一個進進市場進行交易的民事主體，在購買財產(chǎn)或取得財產(chǎn)上設定的權利時，都需要對財產(chǎn)的來源情況進行詳盡確實的調(diào)查，以排除轉(zhuǎn)讓人無權處分的可能，或者在購得財產(chǎn)后還要時時提防會有人行使所有物的返還請求權，一方面，這勢必大大增加交易本錢，滯緩交易進程，影響社會經(jīng)濟效益；另一方面，在很多情況下也不可能，從而阻礙社會交易流轉(zhuǎn)的正常進行。
(二)促進商品流通，實現(xiàn)物盡其用 　　
在市場經(jīng)濟條件下，產(chǎn)品成為商品被夜以繼日地大量生產(chǎn)，我們生產(chǎn)生活中的大量物品都可以從市場上獲取其替換品。物之脫離原權利人流轉(zhuǎn)至善意第三人，從某種程度上講，該物對第三人的邊際效用更大，有利于整個社會福利程度的進步。在這一背景下，兩利相較取其大，不如以犧牲靜的所有權的安全來保護動的安全，使善意受讓人取得物的所有權或其他權利而繼續(xù)其對物的利用更有效用，而由原權利人向無權處分人主張不當?shù)美�返還或民事責任的承擔，從而補救其損失更為妥當。
(三)彰顯老實信用和公平的原則精神 　　
顧名思義，善意取得制度只保護交易中善意當事人的利益，對惡意當事人的利益則不予承認，拒盡保護，同時也增強了原權利人的責任感。由于在非法轉(zhuǎn)讓關系中，原所有人在交付財產(chǎn)之前對占有人的品行考察不夠，交付財產(chǎn)后對占有人行使占有權的行為監(jiān)視不力，或?qū)ω敭a(chǎn)保護不當，才使占有人非法轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的目的得以實現(xiàn)。原權利人完全有可能采取各種有效措施來防止對物的無權處分，因而他應當對其能夠控制的風險承擔責任。當然，保護善意第三人并非盡對有損原權利人的利益，在原權利人發(fā)覺其物已被無權處分人轉(zhuǎn)讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請求權之前，物已滅失，而且一旦物品系不可抗力滅失的，以保護靜的安全為條件，物的風險仍由原權利人負擔，此時與保護動的安全相比，反而對其不利。善意取得制度恰好衡平了原權利人和善意受讓人的利益，信守了公平的觀念。

三、我國立法規(guī)定與其他各國相關立法的比較
對于這樣一項重要的民法制度，我國民事立法迄今為止尚未有較為完善和系統(tǒng)的規(guī)定，但卻有零星的思想火花散落于各種法律規(guī)范之中，不過離一套確定、完備的制度還有不少間隔。
最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干題目的意見》（試行）第89條的規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意有償取得該項財產(chǎn)的，應當維護第三人的正當權益。對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。”對于這一司法解釋，很多學者給予了積極的評價，也有不少人以為它以司法解釋的形式在司法實踐中建立了善意取得制度。
對于善意取得制度，根據(jù)取得的客體性質(zhì)不同劃分，主要分為動產(chǎn)的善意取得和不動產(chǎn)的善意取得。
（一） 動產(chǎn)的善意取得制度
動產(chǎn)作為善意取得的客體已為各國物權立法所認可，無可非議。一般而言，
法律答應自由流通且不需登記即可轉(zhuǎn)讓所有權的動產(chǎn)均可適用善意取得制度。筆者僅在此對動產(chǎn)善意取得的例外適用加以說明。
(1) 禁止和限制流通的動產(chǎn)
善意取得的主要目的是為了保護交易安全，促進財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，其條件是這些財產(chǎn)能夠在市場上自由流通。假如轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)是法律禁止和限制流通的，如毒品、劇毒物、爆炸物、倒賣國家不答應自由買賣的珍稀動物以及國家重點保護的文物等，其交易行為本身就是違法的，不能適用善意取得制度。
(2) 須登記才能轉(zhuǎn)讓所有權的動產(chǎn)
有些動產(chǎn)如船舶、機動車輛等轉(zhuǎn)讓時應履行一定的登記手續(xù)，提供相應證實，法律關系才能生效。因此，通常不會發(fā)生無權轉(zhuǎn)讓而第三人不知情的情況。
(3) 被查封的財產(chǎn)
財產(chǎn)被查封后，當事人的處分權受到限制，如將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓他人，將破壞查封的效力，屬無權轉(zhuǎn)讓。因此，第三人即使是善意，也不應取得所有權。
(4) 無償取得的財產(chǎn) 　　
善意受讓人取得財產(chǎn)可能是有償?shù)�，也可能是無償?shù)�，但從商品流通的整體而言，盡大部分是等價或有償?shù)模瑹o償轉(zhuǎn)讓只是例外情形，善意無償占有他人財產(chǎn)的人將財產(chǎn)返還，一般無礙商品交易的安全和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，更何況善意受讓人原有的利益并不會因此而受到損害，因而，無償取得財產(chǎn)不適用善意取得制度符合民法上的公平原則。
(5) 某些具有人身性質(zhì)或重大感情價值的財產(chǎn) 　　
就一般而言，原所有人的損失可以通過無權轉(zhuǎn)讓人賠償?shù)姆绞降玫窖a償，但類似畢業(yè)證書、學位證書、獎章、祖?zhèn)骷椅锏扰c所有人具有身份上或特殊感情聯(lián)系的財產(chǎn)，除非善意第三人回還，否則其損失是無法得以補償?shù)摹�從善意第三人方面而言，他也沒有理由非擁有這些財產(chǎn)不可，他可通過替換或賠償回復損失，故此類特殊財產(chǎn)不能適用善意取得制度。
(6) 贓物和遺失物 　　
關于贓物和遺失物是否適用善意取得制度，法學界爭議頗大，很多學者出于道德上的考慮，否認贓物和遺失物適用善意取得制度。筆者以為，盡管贓物、遺失物等在脫離原權利人的占有時與其它依權利人真實意志脫離其占有的情況有所不同，但在轉(zhuǎn)讓給善意第三人時，仍屬無權轉(zhuǎn)讓，法律對第三人的態(tài)度應該是相同的。
對一般大眾而言，在進行經(jīng)常***易活動中，判定讓與人是否是真正權利人已屬不易，更何況判定財產(chǎn)是否屬于贓物或遺失物。這類財產(chǎn)無論從其性質(zhì)或者外形，受讓人根本無法辯明其來源，若在法律上作出不同的規(guī)定，則缺乏客觀的依據(jù)。因此，為增加人們交易時的安全感，對于有償取得的財產(chǎn)，無論其來源如何，均應一律適用善意取得制度的規(guī)定。
另外應該說明的一點是動產(chǎn)的善意取得制度是跟民法上的占有制度相對應的。若轉(zhuǎn)讓人在跟受讓人達成轉(zhuǎn)讓的協(xié)議后財產(chǎn)還未被交付前就已被原權利人發(fā)現(xiàn)，即轉(zhuǎn)讓合同生效后善意受讓人尚未實際占有該項財產(chǎn)，則此時善意受讓人對該財產(chǎn)所享有的僅僅是債權，原權利人可憑借所有權大于債權而取回該項財產(chǎn)。
（二） 不動產(chǎn)的善意取得制度
最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干題目的意
見》（試行）第89條的規(guī)定被以為是我國立法中關于不動產(chǎn)適用善意取得制度
的規(guī)定。關于善意取得制度適用于動產(chǎn)交易，各國立法均不持異議，但是否亦行之有效地用于不動產(chǎn)交易，各國民法則規(guī)定不—。理論上主要有以下兩種意見：
　　一種意見以為，不動產(chǎn)建立有登記制度，交易上不致誤認占有人為所有人，故不適用。
　　另一種意見以為，不動產(chǎn)交易中，也會因登記錯誤、疏漏、未登記等原因發(fā)生無權處分題目，那么第三人也同樣存在是否知情即是否為善意的題目。假如不動產(chǎn)交易中的第三人取得不動產(chǎn)時為善意，則從保護善意第三人，維護交易秩序的目的出發(fā)，應當答應在不動產(chǎn)上可成立善意取得。
　　本文傾向于后一種意見，以為不動產(chǎn)物權應當適用于善意取得制度，其依據(jù)在于：
首先，不動產(chǎn)的善意取得制度是以物權的公示公信制度為基礎的。
在我國目前還存在很多的瑕疵登記，如：
（1）不動產(chǎn)共同共有關系中,不動產(chǎn)物權僅登記在一個或部分共有人名義之下;
（2）因登記機關工作職員的過錯而造成的錯誤登記或錯誤涂銷。國家的有關規(guī)定固然在一定程度上可以保障物權及物權變動之真正狀態(tài),但是個別疏漏和錯誤也在所難免,尤其是在我國,登記機關、登記程序等方面還很不完善的情況下這種錯誤的出現(xiàn)更是無法避免。瑞士民法典973條規(guī)定:“出于善意而信任不動產(chǎn)登記薄的登記內(nèi)容,因而取得所有權或其權利的人均受保護”。這種規(guī)定值得我們鑒戒;
（3）變更登記遲延,如已登記的不動產(chǎn)物權由于無行為能力、欺詐等理由而無效和撤消但登記尚未涂銷;
（4）虛假登記。這種情況在我國比較普遍。比如實際購買人出于種種原因?qū)⑺�購買的房產(chǎn)登記于親戚朋友名下,爾后被轉(zhuǎn)賣于善意第三人，出于維護交易安全和善意第三人,其房產(chǎn)權仍應由該善意第三人享有;
（5）依法律規(guī)定取得不動產(chǎn)物權,但尚未辦理登記,如征收土地手續(xù)已經(jīng)完畢,但未為所用權轉(zhuǎn)移登記。
（6）當事人利用登記工作職員的不正當關系,違法進行不動產(chǎn)登記變動從而擅自處分了他人的不動產(chǎn)。既然不動產(chǎn)交易也會因登記錯誤、未登記的原因發(fā)生無權處分題目,那么第三人也同樣存在是否知情即是否善意的題目。假如不動產(chǎn)交易中第三人取得不動產(chǎn)是出于善意,則從保護善意第三人,維護交易秩序的目的出發(fā),應當答應第三人獲得不動產(chǎn)的所有權,所以應當建立不動產(chǎn)善意取得制度。
另外，在我國不動產(chǎn)登記制度目前還很不健全,除了土地、房屋、重要建筑物外,相當多的不動產(chǎn)未建立起不動產(chǎn)登記制度,這些不動產(chǎn)的買賣也很普遍,但這種情況不能一概承認不動產(chǎn)的善意取得，缺乏登記就使該不動產(chǎn)的權利處于一種不確定和難以查明的狀況，其處分權處于一種受限制的狀態(tài)，不應簡單地憑善意取得。
作為不動產(chǎn)的登記制度，其目的就是向社會公眾宣示其物權所有的一種法律制度，對所有權人是一種依靠，通過對不動產(chǎn)善意取得制度的確立從而要求其盡到充分的留意和提示義務，而對相對的利害關系人則可以根據(jù)該制度確保其交易的可靠性和對公示制度的信賴，并且可以在實踐中不斷推動我國的不動產(chǎn)登記制度的完善。
公示制度作為不動產(chǎn)的一項基本制度，是依靠其對社會大眾的公信力而存在和實現(xiàn)其法律價值的，如對不動產(chǎn)不實行善意取得制度，則會破壞其公信力的基礎，使得相對利害關系人對其產(chǎn)生懷疑而持否定態(tài)度，從而不利于促使其認真履行登記手續(xù)，反而會對不動產(chǎn)的交易帶來更加的不穩(wěn)定和混亂，不利于不動產(chǎn)交易的順利進行和正常流轉(zhuǎn)。
世界各國的立法規(guī)定大都遵循這樣的原則，把善意取得制度局限在動產(chǎn)的范圍內(nèi)，只承認動產(chǎn)交易適用善意取得制度，不承認不動產(chǎn)的善意取得。如1804年的《法國民法典》、1900年《德國民法典》以及《日本民法》也同樣采取德國法的態(tài)度，實與其不動產(chǎn)登記的形式審查主義有關我國乃實行實質(zhì)審查主義，因此不動產(chǎn)善意取得在我國有其制度基礎。四、確定善意的主客觀標準
　 善意作為財產(chǎn)受讓人的主觀心理狀況，要對此進行正確判定并非易事，在通常情況下，對受讓人善意的認定，采推定善意的方法，即推定受讓人為善意，主要從以下幾個方面進行考察：(1)受讓人有無法定了解的義務；(2)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時的價格情況；(3)受讓人的專業(yè)以及文化知識水平；(4)受讓人對轉(zhuǎn)讓人的熟悉和了解程度；(5)交易場所因素；(6)受讓人與轉(zhuǎn)讓人的關系及其對轉(zhuǎn)讓人的態(tài)度。當然，在實踐中，判定是否善意還有其他一些因素，并沒有一個盡對的標準，上面所提到的也不能適用于所有的情況，要想正確地把握，還需要因時、因地、因人、因事具體分析，對于善意應該嚴格把握，從而更好地平衡權利人和受讓人利益，維護社會正常的交易秩序。參考文獻：
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7，《論抵押合同中的善意取得》 孫永全 北京合同法律網(wǎng)
8，《不動產(chǎn)物權的善意取得》吉林大學法學院 劉 鑫
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10，《房屋轉(zhuǎn)讓中的適用善意取得題目》 黑龍江省雞西市滴道區(qū)人民法院
11,王勁松 發(fā)表在2006年11月江蘇省高級人民法院的《審判研究》

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