商標(biāo)公道使用的判定標(biāo)準(zhǔn)

公道使用（fairuse）過往主要用于著作權(quán)領(lǐng)域，指在特定的條件下，法律答應(yīng)他人自由使用知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利標(biāo)的，而不必征得權(quán)利人的許可，也不必支付任何對價。商標(biāo)的公道使用有廣義、狹義之分。廣義的商標(biāo)公道使用是指未經(jīng)答應(yīng)，基于正當(dāng)目的使用權(quán)利人的商標(biāo)的正當(dāng)?shù)氖聦嵭袨椤Ｔ撔袨椴灰暈榍謾?quán)。而人們平常所提到的商標(biāo)的公道使用主要是貿(mào)易性使用，這是狹義的商標(biāo)公道使用�！　∩虡�(biāo)法賦予商標(biāo)權(quán)人積極使用商標(biāo)的權(quán)利，同時又賦予其排除他人妨害其商標(biāo)權(quán)的權(quán)利，但是這種排他權(quán)利并非漫無邊際的，其排除妨害的范圍應(yīng)該僅限于禁止他人將商品用于標(biāo)識商品來源的作用上，而不能禁止其他方面的使用。這就是對商標(biāo)專用權(quán)的限制，即商標(biāo)的公道使用�！　∩虡�(biāo)法第九條第一款規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有明顯特征，便于識別，并不得與他人在先取得的正當(dāng)權(quán)利相沖突�！痹摲ǖ谑�一條第一款規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)目及其他特點(diǎn)的；（三）缺乏明顯特征的。”這里就產(chǎn)生了疑問，既然商標(biāo)都具有明顯性，怎么會與通用名稱、描述性用語相重合呢？由于理論上的設(shè)計與現(xiàn)實的操縱究竟有差距：在現(xiàn)實生活中詞匯資源究竟有限，具有明顯性的詞匯更是稀缺，難免發(fā)生撞車現(xiàn)象，而且相類似的詞匯更是不計其數(shù)。由于歷史原因，很多本不符合明顯性要求的商標(biāo)，比如“北京”飯店、“青島”啤酒、“五糧液”酒、“兩面針”牙膏等等已經(jīng)注冊成功；再加上商標(biāo)法對馳名商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)展到相似的標(biāo)識上，使商家在使用文字和圖形對其商品進(jìn)行描述或者說明時很輕易受到掣肘，所以建立商標(biāo)的公道使用制度非常有必要。因此，新商標(biāo)法實施條例第四十九條加進(jìn)了這一規(guī)定�！　∪缜八�述，僅僅使用本商品的通用名稱、圖形、型號的或者僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能用途、重量、數(shù)目及其他特點(diǎn)的，由于缺乏明顯性，輕易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，一般不予注冊。但倘該名詞、圖形等經(jīng)過使用而逐漸具備了新的意義，足以標(biāo)示商品的來源，而消費(fèi)者也廣泛承認(rèn)其是某商品的特定標(biāo)志時，那么就由于第二含義（secondarymeaning）而獲得了明顯性，當(dāng)然應(yīng)該受到商標(biāo)法的保護(hù)，準(zhǔn)予注冊，上文提到的“北京”飯店、“青島”啤酒、“五糧液”酒、“兩面針”牙膏等皆為適例。正因如此，商標(biāo)法第十一條第二款規(guī)定：“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得明顯特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。”但是當(dāng)這些具有第二含義的說明性文字、圖形、記號取得商標(biāo)權(quán)之后，并不能阻止他人以第一含義的方式使用該文字、圖形或記號，也就是說這類商標(biāo)僅僅在第二含義的范圍之內(nèi)受到法律的保護(hù)，假如使用人使用該用語不會導(dǎo)致消費(fèi)者對商品來源的混淆時，商標(biāo)權(quán)人就不能就該原始含義（primarymeaning）的文字主張專屬權(quán)，來排除他人的使用�！　≡诎l(fā)生商標(biāo)侵權(quán)案件時，被告可以引用新商標(biāo)法實施條例第四十九條來進(jìn)行公道使用的抗辯。但是在不同的個案中，被告使用的文字、圖形的形式多種多樣，紛繁復(fù)雜，是否成立公道使用要具體題目具體分析。更重要的是實施條例第四十九條之規(guī)定非常原則，存在較大的模糊地帶，相關(guān)的解釋尚未出現(xiàn)，因此在實務(wù)中會碰到很多題目。筆者在此梳理商標(biāo)公道使用的判定標(biāo)準(zhǔn)，以期對實務(wù)有所幫助�！　∫�、以除使用與他人商標(biāo)相同或近似的文字、圖形外，是否還加注了其他說明性文字表明它的“說明性質(zhì)”為判定標(biāo)準(zhǔn)　　為了說明本商品的型號、質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)目及其他特點(diǎn)，商家可能不得不使用到他人商標(biāo)，但假如商家在此商標(biāo)前加注“主要成分”、“功能”、“使用方法”等說明性詞語，就可以將混淆的可能性大大減少。比如一個為諾基亞（NOKIA）手機(jī)生產(chǎn)配套手機(jī)電池的廠家在電池的明顯位置標(biāo)注“FORNOKIA”的字符，由于字符“FOR”存在，加大了區(qū)分度，應(yīng)該不會造成對該電池來源的混淆，屬于公道使用。 　　二、以被告所使用的文字圖形是否作為商標(biāo)來使用，或者該文字或圖形是否足以標(biāo)識、區(qū)別商品來源作為判定標(biāo)準(zhǔn)　　既然被告并無使用該文字和圖形作為商標(biāo)的主觀意圖，而且在客觀上根本不足以標(biāo)識商品的來源，消費(fèi)者大多不會基于該文字和圖形就混淆商品，那么這種使用就不會侵犯商標(biāo)權(quán)，而屬于公道使用的范疇。例如美國著名品牌百事可樂曾經(jīng)在其電視廣告、平面廣告及其送貨車上以明顯方式使用“No.1”的字樣，而“No.1”是另一同類著名飲料的商標(biāo)，百事可樂因此被起訴。但是法院審理時依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)以為百事可樂的各個廣告使用該字樣，主要目的是為了表明百事可樂的飲料品質(zhì)第一（No.1）。而百事可樂本身是著名品牌，這種品質(zhì)第一的說明不足以使消費(fèi)者對商品的來源發(fā)生混淆，應(yīng)當(dāng)屬于公道使用的范圍內(nèi)，不構(gòu)成對“No.1”商標(biāo)權(quán)的侵犯。　　三、以使用該說明性文字時是否刻意夸大該文字的明顯性作為判定標(biāo)準(zhǔn)　　使用該說明性文字的方式是推測使用人主觀意圖的重要標(biāo)準(zhǔn)。假如使用人將他人的注冊商標(biāo)置于該商品的明顯位置，甚至放大字體，加以亮色，進(jìn)行藝術(shù)加工等以求引人留意，而將其他的說明性詞語和自己的注冊商標(biāo)置于不明顯之處，那么很輕易推斷使用人有搭便車的主觀意圖，并在客觀上很輕易造成消費(fèi)者混淆商品的來源，應(yīng)當(dāng)不屬于公道使用的范疇。比如前面提到的為諾基亞手機(jī)生產(chǎn)配套手機(jī)電池的廠家假如在電池的明顯位置標(biāo)注“FORNOKIA”的字符，刻意突出“NOKIA”的字符，而將自己的商標(biāo)置于不顯眼處，并將字符“FOR”盡可能的縮小甚至不予標(biāo)注，那么我們可以看出該使用人有搭便車的故意，而且客觀上輕易造成誤認(rèn)，這種使用顯然不是公道使用�！　∷�、以是否同時標(biāo)有自己的商標(biāo)作為判定標(biāo)準(zhǔn)　　假如使用人在使用與他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字、圖形作為自己商品的說明的同時也標(biāo)有自己的商品，那么可以推斷，使用人更多的是將其作為商品說明來使用，缺乏或者沒有不正當(dāng)競爭或搭便車的企圖，而且一般這種使用不會導(dǎo)致對商品來源的誤認(rèn)，那么這應(yīng)當(dāng)算做公道使用。比如聯(lián)想電腦在標(biāo)注“IntelInside”的商標(biāo)以夸大其CPU的優(yōu)質(zhì)的同時又標(biāo)注了自己的商標(biāo)“Legend”，應(yīng)當(dāng)屬于公道使用。反之，使用者不正當(dāng)競爭的意圖就比較明顯了�！　∥�、以貿(mào)易慣例和行業(yè)協(xié)會的意見作為判定標(biāo)準(zhǔn)　　假如使用者所使用的名稱是自己的姓名、商號或者商品的名稱、外形、產(chǎn)地等，相對比較簡單，輕易識別。但對于商品的品質(zhì)、功用等說明性文字，范圍比較廣泛，進(jìn)行區(qū)分有一定的難度，這時了解貿(mào)易慣例就顯得很重要了，假如發(fā)生訴訟時征詢一下行業(yè)協(xié)會的意見，再做判定就比較輕易了。比如在很多磁帶、CD上，往往將其主題或主打歌曲置于正面明顯位置，而將制作、引進(jìn)、發(fā)行公司及商標(biāo)置于背面或側(cè)面，且以較小的字體標(biāo)示。這似乎與公道使用的意旨相違反，但實際上這是唱片業(yè)界的貿(mào)易習(xí)慣，他們這種使用方式無非與貿(mào)易上的通用方法相一致罷了，因而應(yīng)當(dāng)是公道使用。　　六、以原告是否可能因被告的使用而利潤下降、聲譽(yù)受損作為判定標(biāo)準(zhǔn)　客觀后果也是商標(biāo)公道使用的重要標(biāo)準(zhǔn)。假如原告在其商標(biāo)被被告使用后，名譽(yù)受損，經(jīng)營業(yè)績明顯下降，只要有確切證據(jù)證實這種后果與被告的使用之間有直接聯(lián)系，那么可以斷定，是被告的使用侵害了原告的商標(biāo)權(quán)，進(jìn)而破壞了原告的正常貿(mào)易活動，應(yīng)屬不正當(dāng)競爭行為，而被排除在商標(biāo)的公道使用之外�！　∩鲜隽�項標(biāo)準(zhǔn)并非是互相排斥的，在很多情況下，我們必須考察清楚各項事實，綜合利用各項標(biāo)準(zhǔn)，才能作出比較中肯的判定。　　比如在現(xiàn)實生活中，有些商家為了搭便車，千方百計規(guī)避法律，他們將別人的商標(biāo)特別是馳名商標(biāo)注冊為自己的商號，進(jìn)而在自己的商品上故意將該商號置于明顯位置標(biāo)識，而將自己的商標(biāo)置于邊邊角角，從而達(dá)到使消費(fèi)者混淆的目的。他們在使用時，一般不加注其他說明性文字以表明它的“說明性質(zhì)”，并刻意夸大該文字的明顯性，而且一般不同時標(biāo)有自己的商標(biāo)，或者即便標(biāo)注自己的商標(biāo)也置于非明顯位置，總之其目的就是為了混淆商品來源而謀取不正當(dāng)利益。那么按照上述標(biāo)準(zhǔn)衡量，這種行為顯然超出了公道使用的范圍，應(yīng)屬侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。但長期以來這種行為得不到有效的遏制，隨著新商標(biāo)法實施條例第五十三條的規(guī)定的出現(xiàn)，這一情況將會改觀。該條規(guī)定：商標(biāo)所有人以為他人將其馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業(yè)名稱登記主管機(jī)關(guān)申請撤銷該企業(yè)名稱。企業(yè)名稱登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照《企業(yè)名稱登記治理規(guī)定》處理。我國反不正當(dāng)競爭法第五條、第二十一條也有近似規(guī)定。國家工商局頒布的《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干題目的意見》對此題目進(jìn)行了專門的規(guī)定，其主旨是當(dāng)二者不造成混淆的就不構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭。由此可見，商標(biāo)的公道使用應(yīng)僅限于商品或服務(wù)的敘述性使用或被提及的使用，盡對不能造成混淆，否則就是侵犯商標(biāo)權(quán)。通過對商標(biāo)權(quán)公道使用的正確認(rèn)知，我們就可以比較自如的應(yīng)對現(xiàn)實中種種搭便車的行為。

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